Данная проблема предполагает ответы на три вопроса:
- кто должен устанавливать содержание иностранного права;
- как установить его содержание;
- какие юридические последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено.
В п. 1 ст. 1191 ч. 3 ГК РФ прямо закреплено: «При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм…». Такой подход характерен для стран континентального права. Страны англо-американского права иначе решают этот вопрос: суд применяет только своё собственное право, но суд может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое вместе с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательством по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны. Отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает доказательства. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу. Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права, даже «когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством».
В российском праве, как мы сказали, принципиально иная позиция по поводу иностранного права: суд по должности применяет иностранное право и по должности устанавливает его содержание. Вместе с тем закон разрешает сторонам представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права (согласно ч. 2 п. 2 ст. 1191 ч. 3 ГК РФ лица, участвующие в деле, могут представлять такие документы).
Установить содержание иностранного права очень трудно. Поэтому часть 3 ГК в ч. 1 п. 2 ст. 1191 даёт примерный перечень организаций, которые могут оказать содействие суду. Это Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы или организации в РФ и за границей. Суд может привлечь экспертов, воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом.
В новом Положении о Министерстве юстиции РФ, утверждённом Указом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами отнесено к его основным функциям (п/п. 20 п. 6). Порядок обращения в Минюст и Минюста к учреждениям юстиции иностранных государств установлен несколькими важными актами, среди которых: 1) постановление Президиума Верховного Совета ССР от 21 июня 1988 г. «О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам»; 2) инструкция «О порядке оказания судами и органами нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям», утвержденная Минюстом СССР 28 февраля 1972 г., с дополнениями от 26 июня 1985 г. (они сохраняют своё действие).
Последний вопрос: какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено? Законы некоторых государств содержат специальные предписания на этот случай. К числу таких государств относят и Россию: если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, то применяется российское право (п. 3 ст. 1191 ч. 3 ГК РФ). Практически все государства, решающие законодательно этот вопрос, в такой ситуации предписывают применение своего собственного права – закона суда (Польша, Венгрия, Австрия, Швейцария).
